PIS e COFINS · Jurisprudência
Exclusão do ISS da base de PIS/COFINS: onde o debate está hoje
Depois que o STF decidiu no RE 574.706 que o ICMS não compõe a base de PIS/COFINS, contribuintes do setor de serviços passaram a questionar o mesmo para o ISS. O raciocínio é simétrico: se ICMS não é receita da empresa, ISS tampouco seria. Mas o debate ainda não está encerrado, e entrar na disputa sem cautela tem risco real.
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Resumo
Após a Tese do Século (ICMS fora da base de PIS/COFINS), contribuintes buscam excluir também o ISS. O STF tem o RE 592.616 pendente. O STJ ainda não tem posição uniforme. O CARF decide em ambos os sentidos. Aproveitar o crédito administrativamente sem decisão judicial é arriscado.
Pontos principais
- Precedente
- RE 574.706/PR (Tema 69) - exclusão do ICMS da base de PIS/COFINS, julgado pelo STF em 2017
- Tese análoga
- Exclusão do ISS da base de PIS/COFINS, por argumento de que o ISS também não constitui receita da empresa prestadora
- No STF
- RE 592.616 - pendente de julgamento de mérito; questão constitucional reconhecida, mas sem posição definitiva
- No STJ
- Divergência entre as turmas - sem posição uniforme consolidada à data deste artigo
- No CARF
- Decisões em ambas as direções; algumas câmaras aceitam a exclusão, outras negam por entender que a tese não se estende automaticamente ao ISS
- Risco para o contribuinte
- Autuação se aproveitar o crédito administrativamente sem decisão judicial favorável; posição do fisco é contrária enquanto o STF não julga
1.Por que a Tese do Século abriu a discussão sobre o ISS
Em 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 574.706/PR e fixou o Tema 69: o ICMS não compõe a base de cálculo de PIS e COFINS.
O raciocínio central do STF foi simples e poderoso. O ICMS não pertence à empresa: ela apenas o arrecada em nome do Estado e o repassa. Por isso, o valor do ICMS não seria receita da empresa, mas mero trânsito de valores. Incluí-lo na base de PIS/COFINS significaria tributar receita que não é da empresa, o que violaria o conceito constitucional de faturamento.
A lógica imediatamente atraiu o setor de serviços. O ISS, cobrado pelos municípios sobre a prestação de serviços, teria a mesma natureza: é um tributo que a empresa recolhe em favor do município, transitando pelo caixa sem ser receita própria. Se o STF recusou o ICMS, o mesmo argumento valeria para o ISS.
A tese não é nova, mas ganhou força real depois da Tese do Século. Antes do RE 574.706, o argumento era especulativo. Depois, passou a ter fundamento jurisprudencial concreto. Centenas de empresas passaram a ajuizar ações pedindo a exclusão do ISS da base de PIS/COFINS, e o RE 592.616 foi reconhecido pelo STF como o veículo adequado para definir a questão.
2.As diferenças entre ICMS e ISS que complicam a analogia
A simetria argumentativa é forte, mas o ISS tem particularidades técnicas que o STF precisará enfrentar.
A principal diferença está na forma de cálculo e de destaque. O ICMS aparece explicitamente destacado na nota fiscal eletrônica: o valor do imposto é separado do valor do produto, tornando precisa a identificação do montante a excluir. Isso simplificou o cálculo dos créditos na Tese do Século.
O ISS, por outro lado, é calculado sobre o preço do serviço sem que haja obrigatoriedade de destaque separado no documento fiscal em todos os municípios. Em muitos casos, o ISS já está embutido no preço cobrado ao tomador do serviço, sem aparecer individualizado. Isso cria a questão: qual valor exatamente seria excluído da base de PIS/COFINS? O ISS efetivamente pago? O ISS que deveria ter sido pago? O ISS destacado ou o embutido?
Há ainda a questão da competência municipal. O ICMS tem disciplina nacional uniforme; o ISS é gerido por mais de cinco mil municípios, com alíquotas e regras que variam significativamente. Essa fragmentação complica a criação de uma tese com efeito padronizado.
- Destaque fiscal: o ICMS é destacado na NF-e; o ISS nem sempre tem destaque obrigatório no documento fiscal.
- Embutimento no preço: o ISS pode ser incluído no preço total ou cobrado separadamente, dependendo do contrato e do município.
- Fragmentação municipal: mais de 5.500 municípios com alíquotas e normas próprias, sem a uniformidade do ICMS estadual.
- Base de cálculo do ISS: o ISS incide sobre o preço do serviço, que já inclui o próprio ISS em alguns casos (ISS "por dentro"), criando complexidade adicional no cálculo da exclusão.
Esses elementos podem levar o STF a uma decisão favorável com modulação mais restrita do que a Tese do Século, ou até a um resultado diferente, caso entenda que as diferenças técnicas justificam tratamento diverso.
3.Como o STF, o STJ e o CARF têm decidido
O panorama jurisprudencial, neste momento, reflete um debate em curso, sem ponto final.
STF
RE 592.616 pendente
O STF reconheceu a existência de questão constitucional no RE 592.616. O mérito, contudo, ainda não foi julgado de forma definitiva. Sem acórdão final, não há vinculação para o fisco nem para os demais tribunais.
STJ
Divergência entre turmas
O STJ tem decisões nas duas direções. As turmas que julgam matéria tributária não chegaram a posição uniforme consolidada. O debate ainda está sendo construído internamente, sem precedente vinculante.
CARF
Câmaras decidem dos dois lados
No âmbito administrativo federal, há acórdãos tanto acolhendo a exclusão do ISS por analogia com o ICMS, quanto negando por entender que a Tese do Século não se estende automaticamente a outros tributos.
O resultado prático dessa fragmentação é que a posição do fisco federal continua sendo contrária à exclusão do ISS da base de PIS/COFINS. Sem decisão definitiva do STF com efeito vinculante, a Receita Federal não reconhece administrativamente o direito ao crédito.
Para o contribuinte, isso significa que o aproveitamento administrativo do crédito, antes de decisão judicial individual favorável, expõe a empresa a autuação com cobrança da diferença de tributo, multa de 75% ou 150% e juros SELIC.